Resumo: Filosofia do Direito na contemporaneidade

Passagem do Estado Liberal clássico para o Estado Social, marcado com a preocupação de uma justiça social e uma igualdade material. Há também uma transformação profunda na sociedade que determina uma deformação na racionalidade.

No decorrer do século XIX a sociedade capitalista se torna mais complexa. A concepção do direito moderno tradicional entra em crise porque o pensamento exegético não dá conta da complexidade trazida pela industrialização.

A concepção individualista, patrimonialista se transforma já que essa complexidade traz para o centro dos fenômenos sociais conflitos principalmente de classes. Essa crise do modelo de Estado e sociedade também coloca em crise a Escola da Exegese, já que ela não dava conta desses novos fenômenos.

Aparece no plano histórico a questão social com os conflitos sociais mais latentes. As reivindicações não são mais apenas políticas elas são também econômico-sociais. Isso tem desdobramento no plano epistemológico, já que há uma nova ciência para compreender a sociedade.

É o tempo de um espírito positivo e cientifico. As questões humanas parte de uma forma/análise cientifica (ciências humanas). Era preciso que as ciências humanas atinjessem o plano pós-metafisico para se dar maior cientificidade para as “ciências do espírito”. Há então um estudo rigoroso, com método claro e sólido.

Surge a idéia de construção de um discurso cientifico sobre o direito para se superar a crise e reconstruir o direito construindo uma ciência do direito.

Projeto social (do direito social) = o direito é positivo sociológico rompendo com a visão transcendental iniciam uma visão sociológica do direito.

A sociedade é o aspecto central desse direito. Rejeitando-se a idéia de uma referencia central à natureza. Esse aspecto central é a grande diferença entre o projeto do Direito Social e do positivismo jurídico que isolando o direito coloca como aspecto central a norma. São dois caminhos que trabalham com o mesmo problema, mas que apresentam soluções diferentes.

O elemento em comum é a tentativa de construir uma teoria/discurso cientifico do direito. Alem disso, há uma visão objetiva (diferenciando-se da tradicional visão subjetivista) e a critica ao jusnaturalismo. Apesar de alguns autores não descartarem totalmente o jusnaturalismo eles o colocam sobre outras bases. Criticam também a visão contratualista do direito; há a publicização do direito (valorização do direito publico) que representa uma satisfação do direito (projeto do direito social) sendo o direito uma representação do novo espaço social que surge (que não é o espaço estatal nem privado).

Eles criticam que o contrato como no caso do contrato individual de trabalho é uma adesão, já que o trabalhador tem que vender sua força de trabalho e o empregador impõe o contrato. Há uma preponderância do direito coletivo em relação ao individual como por exemplo as cooperativas.

Duguit e Hauriou são os primeiros professores especializados na pesquisa do direito. “Juiz tem que ter uma livre pesquisa cientifica do direito” ir além do código, seja no plano da interpretação ou da doutrina. Surge nessa época o Direito Administrativo, já que o Estado passa a ter uma ação social, limitando então essa ação. Além da concepção de serviço público como a origem do Direito Administrativo. Eles são precursores do pluralismo jurídico (contra a visão monista).

Duguit

Trabalha com idéia de direito objetivo, critica o direito individual/subjetivo. O objetivo não tem a ver com a norma propriamente dita tem a ver com o aspecto social trabalhando com a idéia de solidariedade social.

A positividade do direito está no fato que ele é expressão de solidariedade social. Dois tipos de sociedade: tradicional organizada pela solidariedade mecânica/por similitude, em que os indivíduos se assemelham entre si porque não há intensa divisão do trabalho, há uma consciência coletiva que absorve as consciências individuais, sendo assim há pouca possibilidade de desenvolver identidade individual. Nessa sociedade o direito penal (repressivo) é central. E outra sociedade que é a moderna onde a solidariedade é orgânica , há uma divisão do trabalho levando a uma socialização (mesmo com a maior individualização), porque quanto maior a autonomia dos indivíduos maior a dependência entre eles.

Existe uma crítica nessa abordagem já que Duguit não aceita o conceito de consciência coletiva que é muito metafísico (alto grau de abstração). Afirma que as distinções de sociedade e solidariedade são muito rígidas, existem elementos de uma na outra ; dá o exemplo dos sindicatos ( característica mecânica ): interconexão de solidariedade nas sociedades Dworkin afirma o contratualismo e Duguit afirma o direito objetivo em que a autonomia da vontade é menos importante.

Elabora os seguintes conceitos :

Regra de direito normativa(1) e regra de direito construtiva (2)

A visão do contrato é subjetivista; vê o interesse das partes.

Convenção coletiva de trabalho é igual à lei feita pelos sindicatos obriga os contratos individuais.Visão funcionalista do direito, o direito mesmo individual tem que ter uma função social.

(1) conscientização dos indivíduos sobre a importância de se respeitar as regras de solidariedade social (momento em que a solidariedade se expressa em direito jurídico).Traz o elemento psicológico.

(2) constatação de regra de direito normativista. As leis impostas pelo Estado e a jurisprudência. O direito é mais amplo do que o Estado. Se não houver a conscientização, não há direito. Existe então um elemento moral.

Conceito de serviço público é ligado ao Direito Administrativo e Constitucional. Critica ao Direito Constitucional tradicional que afirma soberania, defende que esse conceito é subjetivista, já que ele não surge com a revolução ele tem a mesma natureza subjetiva da monarquia em que o titular era o rei e passou a ser o povo (substituição da titularidade). Conceito de nação para ele era uma metafísica abstrata que não fazia sentido, já que foi criado para fazer a ruptura com o clero e a nobreza. A nação não é mais um todo homogêneo, é uma nação diversificada, dividida e conflituosa sendo o conceito de nação vago. Assim o estado não pode se legitimar na nação. Ela afirma o abandono da soberania para adotar o conceito de serviço público, ou seja, o Estado é legitimo porque presta serviço/serve a sociedade (se legitima pela própria função).

Preocupa-se com a limitação do direito de propriedade. Coloca na propriedade uma função social (se limita na função social).

Representa uma visão de direito social espontâneo, nascido na sociedade e no grupo. Enquanto que Hauriou coloca uma organização institucional do direito.

A lógica institucional de Maurie Hauriou

Pensa o direito a partir do conceito de instituição. Tem o objetivo de superar a Escola da Exegese, era preciso pensar o direito em um campo mais complexo e amplo. Isso significa organizar o direito relacionado ao processo social.

O processo de institucionalização envolve o instituinte (movimento) e o instituído. Essa relação é dialética porque o instituído é o momento de concepção do instituinte (plano crítico-criador, porque se revê a ordem instituída para formar outra). A norma jurídica é o resultado desse processo que é o direito, nesse ponto ele se afasta do positivismo.

O que se considera conhecimento nesse momento tem que passar pelo crivo da ciência.

Conceito de instituição: é uma idéia de obra ou empresa que se realiza e perdura juridicamente no meio social. Para a realização dessa idéia o poder se organiza através de órgãos de outra parte entre os membros do grupo social, interessados na realização da idéia, a manifestação de comunhão dirigida pelos órgãos do poder e regulada por procedimentos.

Três elementos do processo institucional:

1. A idéia diretora da obra que é o projeto social (institucional) – coletivo se realiza e dura no meio social; coletivo e duração (aspectos de contraposição do contrato) a lógica institucional se contradiz a contratualista que é subjetiva (relação inter-individuais) e se esgota no ato de sua realização. Critica a lógica subjetivista e contratualista, dá-se uma lógica baseada na teoria objetivista do direito que não é mais individual e sim social.

2. Organização do poder – ele se espalha na sociedade e nos grupos sociais organizados.

3. Internalização = identificação psicológica dos indivíduos com a instituição = identidade social do indivíduo.

O indivíduo se projeta na instituição e com essa identificação ele internaliza as normas da instituição. Já que os indivíduos se reconhecem na norma por se reconhecerem na instituição. Se não houver esse reconhecimento (estágio de conscientização para Duguit) não há direito porque não se respeita a norma.

O Estado Nação homogêneo tenta centralizar o direito, mas a partir do momento que existem outras instituições existem outros direitos (pluralismo jurídico). A idéia do pluralismo jurídico então, rompe com a de Estado Nação. A legitimidade do Estado não está na soberania popular e sim na prestação de serviço pelo Estado ao povo.

George Gurvitch

Sociólogo com a tese voltada para o direito, para a racionalidade deste. Responsável pelo termo “Direito Social”.

Sua teoria de direito social possui três elementos:

1. Concepção do Direito Social combate toda a concepção estatal e monista do direito. Defende contra essa concepção o pluralismo jurídico. O direito social supõe que cada grupo e cada conjunto por sua capacidade de engendrar sua própria ordem jurídica autônoma regulando sua vida interior. Os grupos não esperam a intervenção do Estado para participar, uma vez que eles são considerados como focos autônomos de regulamentação jurídica. No direito, diferentes ordens se confrontam, se combatem, se interpenetram, se equilibram e se organizam hierarquicamente de várias maneiras.

O Direito Social pretende colocar em evidência que o poder só pode se legitimar apoiando-se sobre um direito pré existente no meio social.

O Direito Social não se reduz a uma simples regulamentação do Estado em termos de ajuda social e de satisfação materiais, ele implica uma autonomização da sociedade e um novo tipo de regulamentação social, de relação entre o indivíduo e o grupo, de relação entre o indivíduo e o Estado.

O Direito Social é visto como direito de integração das partes ou dos grupos ou individuo ao todo social. Mas essa integração não pressupõe uma perda de autonomia das partes, ou seja, a unidade que o Direito Social concebe se da com o reconhecimento da multiplicidade e da diversidade.

2. Não se confunde com a idéia de direitos sociais, não prevê um estado que faça só a distribuição material ele exige a participação ativa dos grupos e indivíduos dentro da sociedade. O estado interventor não excluía idéia de autonomia da sociedade. O Estado social na prática se efetivou como um Estado paternalista.
3. Essa integração/unidade que ele provoca não elimina a multiplicidade e a diversidade. É feita de forma imanente pela própria sociedade a formação do todo não elimina a autonomia das partes.