Aula 21 de setembro

Não haverá aula de Filosofia do Direito de 17 às 20 horas no dia 21 de
setembro.

Segunda aula

1. O objeto da Filosofia do Direito

1.1. A F.D. e os demais campos do conhecimento jurídico.

1.2.O campo da F.D.

1.3. A divisão da F.D.

1.4 Os problemas que envolvem a conceituação do Direito

Ciência do direito

Ela surge no final do século XIX inicio do século XX. Essa pretensão de um discurso cientifico é marcada pelo espírito da época, o positivismo e o desenvolvimento da física moderna.

Escola da exegese: expressão mais acabada da concepção do Direito moderno. Os juristas dessa escola defendia a idéia de que o direito é a lei (não existia uma visão sistêmica). Ajudaram a formular o código de Napoleão. Dentro dessa perspectiva não cabia nenhum trabalho de recreação de lei, não cabia dar uma solução a um caso que não estivesse dentro da lei. O juiz não se podia fazer legislador porque o legislador tem soberania popular (idéia introduzida pela Revolução Francesa). No final do século XIX vão aparecer juristas que propõem idéias para ultrapassar a crise pela qual vivia a escola da exegese com o nascimento de novas ideais. Um desses juristas é F. Geny que faz uma distinção entre direito como ciência e direito como técnica.

O direito como ciência é para ele uma investigação empírico positiva do direito normativo, sendo o direito como técnica a aplicação do direito. Ele defendia a idéia de que o direito deveria ser estudado com rigor cientifico. O jurista deve proceder a partir de um “livre espírito de pesquisa” o jurista deve “ir além do Código Civil”. Argumenta que um técnico do direito recorre a filosofia do direito porque além de recorrer a norma ele também recorre a doutrina.

A teoria geral do direito

Faz uma investigação empírico positiva do direito de forma geral tentando apreender uma lógica interna no direito.

O cientista do direito é especialista enquanto o teórico geral é um geralista.

O filosofo do direito busca uma visão transcendental indo além da experiência, e nesse sentido transcendental condiciona a própria experiência.

Sociologia jurídica

Nasceu da reflexão filosófica sobre o direito. Defende-se a idéia de articulação entre direito e sociologia. A preocupação em desenvolver uma sociologia veio da tentativa de construir uma ciência do direito que para ser feita era necessário recorrer ao saber cientifico da sociedade, já que o direito é um fenômeno social. Além da preocupação com os fatores sociológicos que provocam a adoção de uma determina norma jurídica.

Para o sociólogo jurídico o direito deve ser válido não só formalmente, mas também socialmente, ou seja, como é o comportamento dos indivíduos em relação a norma (efetividade – validade social).

História do Direito

A distinção entre a abordagem do historiador do direito e do filósofo se dá em três planos:

1) Dos fatos sociais que explicam o aparecimento das soluções normativas, bem como as mudanças operadas mo ordenamento jurídico, dando relevo ao problema das fontes do direito. (plano sociológico)

2) Das formas técnicas de que se revestem tais soluções normativas pela constituição de modelos institucionais (institutos e instituições). (aspecto técnico do direito)

3) Das idéias jurídicas que atuam com práticas positivas nas alterações verificadas nos sistemas e modelos normativos (o que mais se identifica com a filosofia).

A filosofia do direito busca a compreensão da historia do direito em perspectiva mais ampla (ponto de vista epistemológico). Faz a reflexão do que é a história do direito, por isso é anterior a ela.

Conceito de Direito:

A sociedade aceita as normas porque elas são feitas a partir de critérios que possam justificá-las. Nosso sistema está baseado em alguns valores, e o valor central do direito é a justiça.

Para Giorgio Del Vecchio a F.D. abrange três tipos de investigação: a lógica, a fenomenológica e a deontológica. Isso quer dizer que a definição do direito tem que atender ao critério lógico, ou seja, definir o direito em sua universalidade lógica(aspecto epistemológico). Fenomenológica está ligada a relação fático-histórica do direito. Deontológica se refere ao ideal de justiça (valores em geral). Logo, a sua definição é: “A F.D. é a disciplina que define o direito na sua universalidade lógica; investiga os fundamentos e caracteres gerais no seu desenvolvimento histórico e avaliam-no segundo o ideal de justiça traçado pela razão pura”. A razão pura é a própria razão, e a avaliação que deve ser feita pelo direito sobre uma concepção ideal de justiça é dada por essa.

Para Miguel Reale “a missão da filosofia do direito é de crítica da experiência jurídica, no sentido de determinar as suas condições transcendentais, ou seja, aquelas condições que servem de fundamento a experiência, tornando-a possível”. Crítica não no sentido usual da palavra, mas no sentido transcendental (condição de possibilidade de algo, que no caso é a experiência jurídica). Essas condições são aquelas que tornam o direito possível dentro de uma sociedade. Além disso, a filosofia do direito para ele “é o estudo critico e sistemático dos pressupostos lógicos, axiológicos e históricos da experiência jurídica”.

Filosofia do direito independente dos autores

A filosofia do direito busca três campos de investigação: epistemológico; fenomenológico e axiológico. Elas dizem respeito a três questões: “o que é o direito?” (conceito); “em que se legitima ou se fundamenta o direito?”; e “qual o sentido da historia do direito?”.

Deve haver uma complementaridade entre os campos e uma interdisciplinaridade, não uma hierarquia entre eles.

Primeira aula

A filosofia do direito trata de 3 questões fundamentais:

O que é o direito?

A discussão sobre os fundamentos do direito

Abordagem axiológica (valorativa)

Há um discurso racional dos valores, que são fundamentos de base para o sistema jurídico. Tão importantes que se tornam normas, esses valores são morais e éticos.

O positivismo jurídico foi o único que descartou a discusão sobre valores, porque para ele não é possível ter o conhecimento verdadeiro do que é moral, assim eles não fazem uma abordagem axiológica.

Os valores do direito são a igualdade jurídica (isonomia), a liberdade (isergonia) e como questão síntese a justiça (à exceção do positivismo jurídico).

Qual a importância da Filosofia do Direito dentro do conhecimento jurídico?

Ela é, entre as diciplinas zetéticas (criticas) a que permite uma visão critica do direito. Examina-se tudo que é conhecido no direito. Discute quais os critérios do que é estabelecido como ciência. Fornece a lógica do direito.

O juirista deve ter o conhecimento da filosofia, sociológico e técnico. Pois quando não existe norma não quer dizer que não há direito e para saber se portar quando essa situação se apresenta o jurista deve recorrer a filosofia.

Histórico

A filosofia do direito começa na antiguidade no século V a.C., na Idade Média há a filosofia medieval que vai até o século XVI, a filosofia moderna vai do século XVII ao XIX quando começa a filosofia contemporânea. O debate atual vem da década de 50 até hoje.

O primeiro período da filosofia é dos pré-socráticos, mas é do segundo período (antropológico ou socrático) que nasce a filosofia do direito. A partir do século XIX há o aparecimento de juristas filósofos como o Kelsen, o que coincide com o abandono do direito pela filosofia, só no século XX há o retorno da valorização do direito pela filosofia como exemplo Habermas.

A contemporaneidade da filosofia do direito começou com uma oposição entre um projeto social e um projeto de positivismo jurídico (que acabou sendo mais influente). A primeira grande vertente atual é a teoria da justiça que centraliza o projeto social, o segundo trata de autores que querem discutir o direito, o terceiro é a teoria sistema (autopoiético) tem a presença da sociologia jurídica, a quarta é do positivismo jurídico.

Os ter momentos da historia da filosofia são uma ruptura um com o outro e cada momento é referido a determinados paradigmas. É no momento de ruptura epistemológica que uma ciência se revela melhor em termos de compreensão.